第29章结语∶程序建设的程序15

在西方，促进法律体系实现形式上的合理化的契机主要有三项，第一是宗教神圣物的绝对化，由此而产生形式主义的非宗教合理性。

第二是市场机制要求合理的计算处理和可预测性。第三是职业法律家的技术的训练以及集团利益的动机。

而在中国，从尊神文化向尊礼文化的转变发展在周代，因而世俗的实践理性在中国传统的制度文化中一直占统治地位。

随着对外开放和经济体制改革不断深入，与国际市场联系在一起的商品经济已经初具规模。

因此，如果根据法律职业主义的原理对法学教育和法律制度进行大幅度的改革，中国法律的形式合理性可望有长足的进步。中国的合理的程序建设也应该从这里起步。

或许有人认为，现代程序雍容华贵、费用甚巨，未必适应中国的现实需要。这种疑问是有道理的。

但是需要看到，商业经济的发展已经孕育了企业这一程序乃至一般法律的最大消费者。

而且，现代程序的费用只是一种选择性的代价；这里并不打算以现代程序来取代一切；何况程序内部也存在为一般人民所易于使用的多种选择。

因此，在不妨碍人民的处分权和选择自由的前提下，设置一套严格的程序来保证社会过程的合理性和正义，显然是有益无害的。

现代程序的基本特征是：处于平等地位的个人参加决定过程，发挥各自的角色作用，具有充分而对等的自由发言的机会，从而使决定更加集思广益、更容易获得人们的共鸣和支持。

这种程序使个人既有选择的自由，同时也为自己的行为负责。严格遵守程序要件的决定被认为是具有正统性的，同时决定者也免去事后诉追的风险。

因此，程序既保护当事人的权利，也保护决定者的权利。

这种能够统合当事人各方的立场、统合制度设立者与利用者的立场、统合决定者与决定对象的立场的合理而公正的程序的建设，应当能够得到一切有理智、有良知的人的会心。

使程序不致流于形式而能行之有效的关键在于调动程序利用者的积极性。这种冬季布局是一项非常缜密巧妙的作业，有几个基本要素是必须考虑的。

首先，决定的内容不是机械决定的，而是既有交涉和裁量的余地，又有预测和限制的尺度。

一切机械决定而不留余地，人们就会失去兴趣；一切随心所欲而缺乏要件，人们则会失去信心。

其次，程序参加者要具有必要的党派性，议论要具有对话性，这样才能有的放矢，使思考更全面、更深入。

其三，有专门的法律家来单人程序的操作，通过职业化来保证制度的长期有效性。其四，经过程序的决定需要有权威性、既定力和强制作用。

针对我国现在的实际情况，不妨提出一个“法制程序化”的阶段性口号。所谓法制程序化，在本质上是如何在互相抵触的各种规范之中进行最佳选择，并使这种选择的决定具有正当性和约束力的制度的问题。

从现象上看，它将表现为程序法规的增加、保证选择的自由与合理性的程序要件的完备、通过程序进行正统化、法律精神以程序为媒介向社会中渗透等具体方式或形态。

其结果，法律可以理解为一方面是经历了民主主义正当过程的结构性选择的结果，同时另一方面又向当事人、律师、法院以及行政机关提供了再进行过程性选择的工具