第28章结语∶程序建设的程序14

对于诸如此类的批判，卢曼是这样回答的：”一系列的异议都与正统性概念有关。它们把焦点放在关于决定内容的正确性（真理性、正义）的确信之上，这只不过是乞灵于传统的概念而已。

所谓把强调程序与决定内容的正确性向混淆的做法等于放弃批判强制收容所依据的指责，使这种异议显得音响深刻而又富于说服力。

“当然不应该采取那种把强制收容所这样的制度鱼目混珠、使之同时也得以正统化的立场，哪怕是由于迂腐的学究气也不行。

但是，我考虑有必要重新认识正统性，决不是与这种问题纠缠在一起的。我只不过是持如下一种观点。

即：有人决定内容有其固有的正确性和固有的概念，这些都可以通过作为法律秩序的基础的价值和规范而详加规定；而且，对此更附加一个正统性的概念，认为正确的决定是正统的、不正确的决定是非正统的；不能不指出，以上这种认识完全是多余的。”

接着他又分析了传统的正统性概念在个人的立场上来看是要求一种非合理的行为态度，因而不可能与合理的沟通理论相结合。

而且，在复杂的现代社会，对于特定的决定内容搭乘事实上的合意也是不可能的。为了解决这一问题需要另辟蹊径，借助于别的制度装置。

卢曼的提案是把正统性概念与学习理论结合起来，这样做所引起的依存于内容的安定的损失由大量的程序的分化和再组合去重新获得。

至于哪一种看法更正确，这完全是一个仁者见仁、智者见智的问题。争论还将长期持续下去。

如果这个问题真的那么容易就被解决，许多法学理论家面临的将是取代正统性危机的事业危机。

这里比较感兴趣的是“公说公有理、婆说婆有理”、而且他们的确各有其理的这些观点如何统合起来的问题。

实际上，实质正义的反对概念是形式正义，而程序并不等同于形式。程序的基础是过程，其实质是反思理性。程序是相对于实体结果而言的，但程序合成物也包含实体的内容。

程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内涵。这是新程序主义的观点。

这种思想倾向，其实不仅集中表现在图依布纳的反思法的程序指向学说上，在J.罗尔斯的强调程序的分配正义理论和R.德沃金的依据司法正统性的权利理论中也时隐时现、或多或少有所表现，甚至在某种意义上也可以说新程序主义构成了强调工具性的、非道德的选择理性的法与经济学派的不可缺少的前提。

更为有趣的是，即使主