第23章结语∶程序建设的程序9

（1）调解程序

在原始社会中，由于功能分化程度比较低，纠纷的解决缺乏严密的制度，选择的余地也极其狭窄。实现正义的方式是自力救济和血亲复仇。但其结果却是纯粹由力量对比关系决定的，代价太大，也并不一定符合正义感觉。于是需要公正的第三者。首先人们找到了神明。然后有神明意志的宣托者和神圣仪礼。进一步发展下去，出现了调解和裁决的机构、制度；解决纠纷的根据是道德和习惯，但更有操作意义的是报应和互惠的原理。这种实践的不断积累导致了法律规范和程序的出现。

当然，作为其前提条件的还有国家的存在和政治系统的分化。

一般而言，诉讼审判并不是一个优先选择。人们首先会力图避免纠纷，回避不了的时候多采取协商和交涉的办法去化解之。双方的努力没有结果是就会向第三者求助。调解是有第三者介入状况下的双方交涉。仲裁是在交涉基础上的第三者判断。只有当这些非正式的社会控制方式都缺乏效果的场合，诉讼被作为最后手段而采用。

调解是最典型的非正式解纷方式，具有反程序的外观。但是实际上，它在程序法的发展中发挥了相当大的作用，并且包含着自身程序化的契机。卢曼指出，在原始社会中，调解是争取自力救济的合法性和时间的简单程序。

而在调解程序发展的高级阶段，已经产生了当事人在一定的社会关系的前提下强调自己的主张的正当性和合理性、并且服从合乎正义的判断的论证样式。[30]在现代化过程中，调解的制度化水平进一步得到提高。荷兰的劝解官制度、法国的复合调解制度（conciliation

grande,conciliation

petite）、日本的调解法等，就是着名的事例。最近，美国密执根大学法学院的R·伦坡特教授对调解等所谓非正式的程序进行了有趣的实证研究。他发现，调解中对于程序性和实体性的各种问题的反复交涉会导致结晶化的现象，形成某种范型和非正式的规则。调解机关承认这些规范的约束力，从而减少了解纷的恣意性。[31]这是一种先例机制。

在调解过程中，为了使不同的主张向合意收敛，说服和互让这两个程序项目便十分重要，其实质是实现一种正义的合理的妥协。从妥当的视角来观察合意，就可以发现合意具有不能还原于当事人各方意志的独立的存在价值。而说服可以定义为以促使他人采取特定行动为目的的符号操作，因而可以分解为出示证据、引用规范、陈述证明、动员影响力、把握时间（主要指：利害关系的时间性、时间流逝而引起的纠纷变形和吸收、解决问题的战略性时机）等可以程序化的问题。在当事人双方相持不下的情形下，为了避免交涉失败，调解委员的积极调控和判断往往势在必然。因而产生了调停委员的选择条件、调解陈述的证据认定、调节协议的法律效力等问题。

总之，调解程序存在着非形式主义的特点与形式化的发展倾向之间的紧张。正是由于这种紧张状态的持续，使得调解既可以弥补审判的不足，同时也有助于国家法的发展。调停程序的最重要的原理贡献是：非对抗性辩论的步骤和方法、承认复数的正确法律判断并存的观念、对未来事实关系的统筹考虑、更为彻底的当事人主义等等。

审判是程序的典型。审判程序是按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的。其主要特征表现在以下三个方面：[33]第一，存在着作为判决依据的一般性法律规范，审判只是对这种预定规范的适用而已。诉讼当事人和法官的活动都是围绕如何使法律不致误用或歪曲的问题而展开。这里最重要的是合法原则与对话原则如何协调并制度化的问题。对此，一般的程序处理技术主要表现为