第25章结语∶程序建设的程序11

intermediaire）“仅规定了抽象的原理和原则，而且也没有持续的效力。

革命后的第十五个年头，着名的拿破仑民法典问世，法律家们完全受该法典及其他立法的约束，没有表现出任何明显的作为，1806年公布的民事诉讼法典也没有受到类似民法典那样的重视。但是不应忽视，作为现代化的前奏的法制统一化运动，是以巴黎和十二个省的议会导入罗马教会法的程序制度为标志的。

在民法典未公布之前，司法制度已经进行了一系列改革。到十九世纪末期，司法决定过程开始受到关注，法官集团甚至发展到将自由法学的观念付诸实行的程度。

美国在独立战争之后对于法制改革问题曾经发生过长期争论。是用一个大陆法体系来取代英国的普通法呢，还是根据自然法的原则另起炉灶搞一套新规范呢？众说纷纭、不一而足。但是有一点共识，即职业法律家是必要的，况且商业合同、运货单据和有价证券的处理也不可能离开他们。而当时的法律家只能应用普通法。因此，维持和改善普通法体系就成为一种难以抗拒的决定。

对于英国普通法不能适合社会发展需要的部分，由法官来发挥修改功能，其结果加强了法律的工具性和政策性。卢埃林把这种通过审判程序修改法律的方式称为普通法的”大尺度（the

GrandStyle）“,并认为”大尺度“与庞德所说的美国法的”形式性时代（theFormativeEva）“相对应

而庞德也曾经指出过，这一时代个人主义的盛行带来了”程序肥大化（hypertrophyofprocedure）“的现象。

仔细咀嚼卢埃林与庞德的话，就会发现其间存在着尖锐的矛盾。

十九世纪的美国法律界的确存在着实质主义倾向和形式主义倾向的相反相成的关系。最能典型地反映这一时代性矛盾的是大法官J·斯托里所表现出来的法学价值分裂。他的私法观念基本上是极其功利主义的，抱有通过法律原理形成来促进重商主义和经济发展的明确目的。与此相映成趣，他的公法观念又具有僵硬的形式主义乃至保守主义倾向。而把这两种倾向对立统一起来的，恰恰是通过司法程序实现法制变革的内在确信。

实际上，美国的一些重大的制度上和意识和形态上的变革都是通过程序操作来实现的。例如，保险制度设立之初，社会上缺乏风险概念，陪审团常常作出不适当的赔偿裁决。为了保护保险公司的权益，就必须削弱陪审团的权力。1803年关于海事保险的几个判例向法官提供了推翻陪审团裁决的程序武器。

至于保险业在资本主义信用关系的维持与强化方面的重要意义，这里固不必赘言。本来，许多商人从纯业务的立场出发，对陪审团不抱好感；而陪审团对审判的侵蚀也激起了法官的抵触，所以从十八世纪末开始，陪审团的权力逐步被削减。用来限制陪审团的程序方法有三项：第一，大力增加”特种案件“或”保留案件“,使法律问题的决定权集中到法官手里，避免陪审团的掣肘。第二，对所谓”违反证据分量原则“的裁决进行重审。第三，区别法律问题与事实问题，法律的解释权仅被授予法官，而陪审团的职能范围则被限定在事实认定方面。这三项程序变化又导致了更深刻的法制革新：法院得以破除十八世纪的抑商主义原则，发展出一套统一的、可以预测的商事规则；商法从此成为普遍适用的基本法律。

日本现代化过程中的一些极其复杂的价值问题也曾借助程序去化解之。例如，明治时期的土地制度改革与铲除封建障碍物、促进资本的原始积累有直接的因果关连，为此而采取的方法是地券发行的程序操作。1871年2月，大藏省发布”关于土地买卖转让的