第21章结语∶程序建设的程序7

2.理性选择的保证

限制恣意的归责机制是以自由选择为前提的。然而，单凭归责却不能完全保证自由选择的结果是理性的。因此，必须考虑人们是如何进行选择的。

D·E·艾普特说：”当一个文化表现出探究和追问人们如何进行选择——包括道德的（或者规范的）、社会的（或者结构的）、个人的（或者行为的）选择——的态度是，作为非经济过程的现代化就开始发生了。对于现代人，选择即是中心的问题……从关于选择的这个观点更进一步，政治体系就变成一个为某种特定集体而设定的选择体系。政府（随后我将对它进行更详细的定义）是调整选择的机制……现代化过程的一个特点是它包括选择的两个方面：改善选择的条件和甄别最满意的选择机制。“

根据我的理解，现代政府调整选择的主要方式就是公正而合理的程序。推而论之，程序的完备程度可以视为法制现代化的一个根本性的指标。

N·卢曼曾经论及选择与程序的关系。他指出：”所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。法为了从人们脑海中浮现的具体行为的映象中解脱出来，为了具有更抽象的概念性质，需要实现内在于概念性质之中的选择作用。正是这一缘故导致了程序这样一种特有的行为秩序的发展。“

换言之，在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。在现代社会中，法是可变的、可选择的，但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择。程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。

那么，现代程序究竟是怎样使选择合乎理性的呢？首先，程序的结构是按照职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使角色担当者的行为更合理化、规范化。无论是税率的确定，还是起诉的对象和理由的选择，行家的意见当然比较中肯。其次，程序一般是公开进行的，对于决策过程中出现的错误容易发现和纠正。第三，程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择。第四，通过结果的不确定性和结果的拘束力这两种因素的作用，程序参加者的角色活动的积极性容易被调动起来。基于利害关心而产生的强烈的参加动机也会促进选择的合理化。

3.”作茧自缚“的效应

程序是国家与公民个人之间的纽带。公民提建议、打官司、申请营业执照、登记结婚，都要经过一定的程序。很多人正是通过程序才认识法律之为何物的。国家机关征税、逮捕嫌疑犯、发布扣押外籍船舶的命令、吊销驾驶执照也需要按程序办事，否则就要纲纪弛废、民怨四起。法治的程度，可以主要用国家与人民共同服从程序的状态作为标尺来衡量。

程序开始之际，结局是未定的。这给