第5章

“不合理”（69）或“过分的”（70）（这两个词的含义差别不大，只是用在不同的法律文件中——译者注）弃权。当双方当事人之间没有任何关系，如在驾驶人与行人之间，协商的机会根本不存在时，采取让受害人承担损失的解决方法显然毫无吸引力。（71）而且，在现代化条件下，个人（不同于商业企业），除了一般的风险防范外，只有有限的机会去参加有效的第一当事人保险或自我保险。

如何公平地分配事故费用（正义的要素）是侵权行为法过错理论的核心。损害赔偿不是基于原告的正确行为（？值得帮助）而是基于被告的过失；其理论基础是，只有过错才是使被告承担损失的正当理由。反对无过错责任主要是基于两个理由：第一，这种责任被认为是烦琐的、不公平的；第二，它会阻碍企业的发展。当初霍默斯和赛门德提出这些想法时，确实很有合理性。责任保险为被告解决了损害赔偿，而第一当事人保险则为受害人提供服务：把损失分散在一个比较大的群体范围中，从而扭转了由单一的个人承担损失的灾难性后果的局面。这样，损失得以集体化分散，传统侵权行为法的个人主义理论基础被大大侵蚀了。

在现代社会中，关于分散损失的现实观点也主张，在很多情形下，（72）事故的成本，（73）即使最初是由侵权的被告承担，事实上，它仍会以提高服务或商品价格的形式由消费者来承担，从而保证了损失在责任保险之外的进一步分散。因此，危险行为的受益者将最终支付这笔费用。（74）在某些情形下，会是由潜在的受害者阶层，如瑕疵产品的消费者、航空器乘客等来支付的。这就可以解释：为什么在后者的例子中对严格责任和无过错补偿的要求更强烈。因为它们实际上都是按照强制自我保险的方式在运作。自由商人没有热情去关心消费者的选择，尤其是冒险者（？投机者）。

简而言之，今天侵权制度实际的运作几乎不再适应损失个人负担的古典模式，相反却产生了在补偿计划下损失集体化。这一结果大大地动摇了关于将费用分配给无过失者是不公平的论据。的确，现在反对补偿计划人谈的更多的往往是过失规则所假定的事故预防效果，而不再强调其相对的公平性。因此，那些批评更可能是针对分配成本方面（包括外部化）的，例如在道路事故计划中不向行人和汽车生产商征税（75）——外部化倾向于扩大补偿计划的适用范围。

迄今所考虑的几种事故补偿方法都存在着不同程度的优越性，这为我们考虑侵权行为法与无过错补偿计划之间共存添加了可能性。确实，当代的情况也十分明晰：对所有的残疾人，不论什么原因，社会保障都提供最低程度的福利。而特别补偿计划，为那些没有获得侵权赔偿的事故受害人提供了比较慷慨的救济，如劳工补偿计划。这样一种混合体系有两种形式可选择，一种为垂直型，另一种为水平型。在特殊类型的事故中，补偿计划可能完全取代侵权责任——如许多国家对工作伤害的解决办法——而在其他事故中，则继续由侵权行为法调整。另一种选择，也是更为普遍的选择是，侵权赔偿在这些基本的补偿计划之外提供额外的救济，起到补充的作用。这两种方式，都是最终完全取代侵权责任的跳板而已。皮尔逊委员会宣称长远的目标设想是，随着时间的推移，逐步一个一个地制定出补偿方案（包括严格责任），最后积累起来，这些补偿方案可以适用于所有的受害人，或是采取一种单一的综合性补偿方案的形式。（76）一种次要的策略是，通过第一当事人保险来扩大已经很高的社会保障救济，以此来排挤侵权责任，这一做法在瑞典已经进行了。（77）尽管存在杰瑞米亚史密斯的预测，（78）但是双重制度（？具？

逯甘裁矗┮廊挥兴的提倡者，他们将其视为明确的而不是暂时的解决方案。例如许多现代的道路交通事故补偿计划，[79）这些计划为无过错救济设置了最高限额，但也允许通过侵权救济获得额外的、或其他的损害赔偿。背后决定这种设计的真正动机并不是意识形态，而是实践的因素；也就是，为了缓解法律专家的反对，一方面在补偿计划下会产生数量非常大的诉讼请求（它们的请求数额实际上不大），并降低那些比例过高的处理成本；另一方面，在少数后果比较严重的案件中不致引起巨大的额外支出。（80）这种做法很容易招来批评，因为它拒绝补偿那些请求者——他们没有得到侵权行为法的救济，因此急需迅速而充分的援助。（81）

但是一些侵权行为法的拥护者却认为双重制度是一个可接受的折衷安排，它吸收了最低程度的无过错补偿作为一种福利手段，同时又根据过错的证明情况允许其他救济手段的存在。（82）

正如文章开头所表述的，解决事故问题的三种基本方法——侵权行为法、特别补偿计划和综合性补偿中，并不存在一个客观的计算方法来决定谁能够最好地实现我们期望的目标。因为，每一种方法在实现目标的程度上以及它们内部先后的相对顺序上仍有待于探讨。而且，即使沿着这些路线有一个原则性的选择，也必须面对实践中的各种真实问题，比如立法层面中各种权力关系，既得利益者的抵制，而不仅仅是法律专业的问题。（83）然而，我仍然觉得，即使未来几年中侵权行为法会越来越多地让位于事故补偿法，侵权行为法的实践者仍可以鼓足力量，将来在扩大经济损失的范围上弥补失去的领地，在促进民事权利、隐私及其他人格利益的保护方面起到教化传道的作用。（84）

吕琳系中南财经政法大学法学院讲师、法学博士。许丽群系中南财经政法大学2001级民商法研究生。

（1）人身伤害民事责任与补偿皇家委员会的报告第78页（1978）（以下简称皮尔逊报告）。

（2）

这种状况是否像那些自称为“批评法律研究”圈子的学者所主张的那样，至少在美国它们是以牺牲公共安全为代价来补贴当代经济势力差异结构的司法策略的产物，这里并不进行讨论。See

L.Friedman,AHistryfAmericalnLaw（1973）；M.Hrwitz,TheTransfrmatinf

AmericanLaw,1780-1860,at67-108（1977）。Thisthesisisppsed.SeeSchwartz,

TrtLawandtheEcnmyinNineteenth-CenturyAmerica:AReinterpretatin,90Yale

L.J.1717（1981）。

（3）.W.HLMES,TheCmmnLaw95-96（1881）。

（4）Smith,SequeltWrkmen\'sCmpensatinActs,27Harv.L.Rev.235,368（1914）。